党的十八大以来，习近平总书记对知识产权保护作出一系列重要指示和论述，强调全面加强知识产权保护工作，知识产权保护工作法治化水平不断提高。具体到司法领域则表现为对知识产权侵权行为的惩罚越来越重，高额判罚的案件屡见不鲜，一改以往“举证难、赔偿低”的态势，且在推行精细化裁判标准，商标案件同样如此。在这样的背景下我们有必要了解商标侵权案件赔偿的一些问题，例如一般赔偿标准是什么，如何在案件中争取高额赔偿，惩罚性赔偿如何认定等问题，本文将根据实务经验结合法律规定，浅析上述问题。

1、一般赔偿标准

《商标法》第六十三条确立了商标侵权的基本原则：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

从法律规定来看，法院判赔的考虑顺序为：按照权利人损失→侵权获益→许可费倍数→法院酌定。

1.1 权利人损失

首先是权利人损失，权利人应当尽量举证证明自己遭受了各类损失，主要包括：

（1）利润损失，即权利人因侵权导致市场份额的减少所带来的利润损失；权利人因侵权所受到的损失可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。

（2）商誉损失，例如冒用别人商标但又销售伪劣产品，从而损害了商标权利人的商誉；

（3）成本增加，即权利人为消除因侵权带来的不良影响而付出的费用，例如增大广告投入等。

确定侵害商标权的赔偿数额时，在权利人有证据证明其产品销量严重下降主要系因行为人实施侵权行为的情况下，权利人主张其实际损失包括因被迫降价而损失的利润、未来必将损失的利润以及商誉损失的，应当予以支持。

确定侵害商标权的赔偿数额时，在权利人有证据证明其产品销量严重下降主要系因行为人实施侵权行为的情况下，权利人主张其实际损失包括因被迫降价而损失的利润、未来必将损失的利润以及商誉损失的，应当予以支持。

案例一：

在巴洛克木业公司诉浙江巴洛克公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案【江苏省高级人民法院（2017）苏民终1297号】法院在认定浙江巴洛克公司等实施的涉案行为构成商标侵权及不正当竞争的基础上，对巴洛克木业公司实际损失的构成与确定进行了精细化计算。

①因销售流失而造成的损失，是指侵权行为导致巴洛克木业公司未能实现其原本能够实现的销售业务而损失的利润，计算公式为：损失的利润=损失的销售额×被侵权产品的净利润率。

②因价格侵蚀而损失的利润，是指侵权产品的竞争迫使巴洛克木业公司降低价格或者无法实现较高的价格而导致销售利润的损失。其因价格下调而损失的利润=232万平米×5元/平米=1160万元，已超过1000万元。

③未来损失的利润，是指未来销售流失和未来价格侵蚀导致的利润。对于权利人而言，如果没有侵权行为，其可以确定地获取此种利润。这种确定性和损失的利润，通常可以从权利人原有的商业关系中得到证明。如果浙江巴洛克公司不生产、销售被控侵权产品，这三家经销商极有可能会继续保持与巴洛克木业公司的经销合作关系。因此，对于巴洛克木业公司而言，此部分的未来利润损失也是确定无疑存在的。

④商誉是指企业拥有的一种利益，源于该企业的名誉与顾客的联系以及使顾客的联系得以保持的条件。商誉的实质在于其所蕴含的消费者对于该企业的信任利益。商誉受损不仅影响企业的获利能力，同时也会在一定程度上改变相关市场的竞争格局。

本案中，浙江巴洛克公司的地板存在质量问题，向媒体进行曝光后由巴洛克木业公司的经销商赔偿消费者25000元。以上的种种投诉与举报，不仅对巴洛克木业公司品牌形象造成重大影响，也对巴洛克木业公司通过长久努力积累起来的商业信誉造成损害，最终也会影响到巴洛克木业公司的市场份额与竞争格局。

本案中，法院全面分析了权利人因销售量流失而损失的利润、因价格侵蚀而损失的利润、未来损失的销售利润以及商誉损失等，最终综合考虑侵权人的主观恶意程度以及权利人的损失，全额支持了权利人主张1000万元赔偿额的请求，本案判决对于精细化裁判标准的运用以及高额赔偿的计算等均具有借鉴意义。

案例二：

又如在腾讯大战360系列案件中，腾讯曾起诉奇虎不正当纠纷（（2013）民三终字第5号），腾讯提供的证据有第三方出具的咨询报告，报告中载有奇虎的扣扣保镖对腾讯造成的直接损失、客户端增值服务流量损失、广告损失、品牌损失等。而一审法院在确定赔偿额时，上述因素均在考量之列。

通过以上两个案例，可以看出虽然权利人所称的损失与侵权人行为之间的因果关系无法明确举证，但是权利人仍因尽力举证，即使法院不会直接据此确认赔偿额，但在评析赔偿金额时依然会有所参考。

1.2 侵权获益

司法实践中，这一方式比证明权利人损失简单的多，也更容易得到法院的支持。最基本的计算方式可参照《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第14条第二款：侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。这样即可计算出销售侵权产品的利润：总数*单价*利润率。

由于商品的生命周期包括研发、生产制造、销售等多个环节，每一环节都会产出利润，上述计算得到的销售侵权产品的利润是整个环节产出的全部利润，我们在计算商标侵权获益时应计算因商标作用产生的利润，而其他环节的利润应予以扣除。这里我们就需要考量商标对产品价值的贡献度。进而将上述计算公式修正为：侵权获益=总数*单价*利润率*商标对产品的贡献度。

如何计算总数和单价？在商标侵权案件中，计算侵权产品销售额无疑是至关重要的一步。权利人应竭尽全力通过各种方式、渠道计算。

本文提供以下方式供参考：

（1）利用中立平台数据，例如京东、淘宝等电商平台的销售数据；

（2）侵权人宣传证据，例如其官网上宣传的涉案产品或者销量；

（3）申请调取被告财务数据，权利人可向法院申请责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

（4）申请调取侵权人其他可获得资料，例如税务局留存的纳税凭证；侵权人申请上市、申报高新技术企业、著名商标、驰名商标、申请政府专项补助时向有关部门提交的资料；

（5）其他方式。例如请商业调查公司、请专家出具意见书等。

如何计算利润率？首先企业可以根据自身的财务账目以及往年数据计算。其次，为了提高数据可信度，还可以根据同业上市公司年报，获取侵权产品的平均利润率；按照本行业协会或者权威杂志报道获取利润率。

如何计算贡献度？一般法院根据已有证据综合判断得出。对于商标权利人而言，应提供证据证明自己商标的知名度、使用时间、范围、销售产品情况等，论证自身商标的贡献度。此外，还可以请第三方公司出具分析报告。

1.3 参照许可费

在使用该方法时权利人应注意许可协议的备案问题。如果许可协议未经备案，或者权利人与被许可人之间存在利害关系，那么许可费的真实性就无法确认。因此权利人应注意与被许可人签署规范的许可协议，并经有关部门备案。许可费的支付、发票做好保存。

1.4 法院酌定

在上述方式均不能确定时侵权赔偿额时，法律规定由法院根据侵权行为的情节酌定判罚。在过往案例中这一方式应用最为广泛，原因在于：可以根据具体案情把确定因素和推定因素相结合，既保证计算基础的客观性，又兼顾裁量尺度的合理性。

这一方式虽然最终由法官酌定，但权利人依然具有很多工作去做，且积极去做。因为法官也是根据各方证据酌定，因此权利人就需要尽力证明“自身损失很大，对方获益颇丰”。

除了前文提及的诸如证明自身损失、对方侵权获益、许可费用等方面以外，还可以从以下角度举证：

（1）侵权人获利丰厚，这一点是从广义上讲，区别于前文的精确计算。权利人可以提供被告的注册资金情况、经营状况、生产规模、行业排名以及对外投资能力等等；

（2）证明侵权时间很长，权利人可申请行政执法机关查处，可以在持续的时间段内做公证，以证明侵权人长期从事侵权行为；

（3）证明侵权范围广：如侵权人在全国的门店数量；在不同区域、销售渠道的情况，在线上、线下的销售情况；

（4）侵权人的主观故意或恶意：此处可参考有关惩罚性赔偿的有关规定：侵权持续时间、重复侵权、权利人与侵权人之间存在关系、侵权人明知等因素，这一点可与申请行政执法和律师函告知等手段相结合；

（5）涉案商标的知名度和显著性，商标保护基本原则之一即为保护力度应与商标的知名度、显著性相结合。

1.5 其他注意事项

在商标侵权诉讼中，除了可以向法院申请侵权赔偿以外，还可以申请合理维权开支。支持维权合理开支是知识产权诉讼的特色。在诉讼中虽然权利人的重点会放在侵权赔偿损失上，但是同样应考虑到合理开支。最高院在相关司法解释中明确权利人可以主张其为制止侵权行为所支付的合理开支，包括购买被诉侵权产品的费用、差旅费、公证费、律师费等。

此处需注意的一点是，当合法来源抗辩成立时，侵权人是否应当承担合理开支费用。多数观点认为，侵权人仍应承担，原因在于：由于合理开支是基于侵权行为发生，且损害赔偿与合理开支法律属性不同。

2、惩罚性赔偿

为了进一步加强对知识产权的保护，打击故意侵权行为，我国还建立了针对故意侵权的惩罚性赔偿机制。《商标法》第六十三条规定：对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。根据法律规定可知惩罚性赔偿的构成要件为恶意+情节严重。此外由于惩罚性赔偿是侵权赔偿基数的1~5倍，因此在实务的高额判罚中，相当一部分是由于惩罚性赔偿的关系。那么如何正确理解惩罚性赔偿呢？

2.1 计算基数是什么？

联系《商标法》第六十三条上下文，此处的“按照上述方法确定数额”是指按照上文提及的权利人损失、侵权获益和许可费倍数这三种方法计算出的赔偿额，即不包括法院酌定这一方式。这是因为惩罚性赔偿是对侵权人恶意的惩罚，而由前文可知，法院在酌情认定时重点考量的因素之一即为侵权人的主观故意程度，这就意味着法官已经考虑过“对侵权人恶意的惩罚”这一因素了，如果在此基础上在判以惩罚性赔偿，就会出现对“对侵权人恶意”重复考量的问题，有失公平。

此外，前文所述合理开支费用也不包括在基数内。

2.2 如何认定恶意？

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条规定：对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。

对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：

（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；

（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；

（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；

（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；

（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；

（六）其他可以认定为故意的情形。

2.3 如何认定情节严重？

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第四条规定：对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。

被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：

（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；

（二）以侵害知识产权为业；

（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；

（四）拒不履行保全裁定；

（五）侵权获利或者权利人受损巨大；

（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；

（七）其他可以认定为情节严重的情形。

结语：

最高人民法院知识产权法庭年度报告（2022）提出“保护知识产权就是保护创新”的理念，不断统一裁判标准和提高审判质效。坚持严格依法保护知识产权和维护市场公平竞争，切实加强知识产权与公平竞争法治保障。当企业商标专用权被侵犯时，可选择不同侵权对象采取不同的维权行动，即根据商标侵权对企业是否形成竞争，侵权人的情况，维权成本以及企业自身的需求，采取行政投诉或者司法诉讼。司法诉讼则需要注意就主张的赔偿额提供详细计算方式及其参考因素，说明其计算方式的合法、合理依据，如果侵权人仅作简单否认而并未提供任何相反证据或有力反驳理由，法院则可以根据诉辩意见及现有证据支持权利人的合理诉求。对原告确因客观原因不能自行收集的证据，应当及时申请法院出具调查令，必要时法院也会依申请调查收集。